провокация сотрудников полиции по статье 228 судебная практика
Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16.02.2017 N 36-АПУ17-2
ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
от 16 февраля 2017 г. N 36-АПУ17-2
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе
председательствующего Сабурова Д.Э.,
судей Кочиной И.Г., Таратуты И.В.,
при секретаре Горностаевой Е.Е.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Малченкова Д.М. на приговор Смоленского областного суда от 7 ноября 2016 года, которым
— 21.07.2008 года по ст. 232 ч. 1 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года,
— 31.03.2009 г. по п. «г» ч. 2 ст. 161, п. «г» ч. 2 ст. 161, ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ (с учетом изменений) к 6 годам 4 месяцам лишения свободы, освобожденный 16 января 2015 года по отбытию наказания,
— по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 10 лет со штрафом 10 000 рублей,
— по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к лишения свободы сроком на 15 лет со штрафом 10 000 рублей,
— по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 7 лет,
Принадлежащие Малченкову Д.М. денежные средства в сумме 17050 рублей, на которые наложен арест, обращены в счет уплаты штрафа и погашения судебных издержек.
Принято решение в отношении вещественных доказательств и процессуальных издержек.
Малченков Д.М. осужден за сбыт 23 октября 2015 года наркотических средств в крупном размере, за сбыт 7 ноября 2015 года наркотических средств в особо крупном размере и приготовление к сбыту наркотических средств в значительном размере 12 ноября 2015 года.
Преступления совершены в области при обстоятельствах, указанных в приговоре.
В апелляционной жалобе и в дополнении осужденный Малченков Д.М. выражает несогласие с приговором, считая его незаконным.
После первой закупки сотрудники правоохранительных органов его не задержали, хотя имели такую возможность, поскольку знали его личные данные и местонахождение. Вместо этого по аналогичным основаниям вынесли постановление о проведении повторной закупки 7 ноября, которую провели с участием М., чем спровоцировали его на противоправные действия с наркотическими средствами в особо крупном размере.
По мнению осужденного, результаты оперативно-розыскных мероприятий не могут быть положены в основу приговора, поскольку заместитель начальник УВД П. не имел полномочий на обращение в суд с ходатайством о даче разрешения на проведение ОРМ, так как уголовное дело у него в производстве не находилось, оснований для проведения проверочных закупок не имелось, постановление о первой закупке было вынесено после ее проведения, обе закупки были проведены за рамками предварительного следствия. Из материалов дела не усматривается уполномоченным ли на то лицом изъятое после первой закупки вещество было направлено на химическую экспертизу. Показания эксперта считает противоречащими заключению N от 01.02.2016 года.
По мнению Малченкова, в протоколе судебного заседания неправильно записаны показания М. о том, что инициатива покупки наркотика исходила от него, показания свидетелей Ч., М. и Б. неточно отражено содержание вопросов свидетелю И.
С учетом изложенного считает правильным квалифицировать его действия как пособничество в приобретении наркотических средств, при назначении наказания учесть провокационный характер действий Ч.
Решение суда в части обращения взыскания по штрафу и процессуальным издержкам на изъятые у него денежные средства считает незаконным, поскольку не доказано, что они получены преступным путем.
Указывает, что суд, отказав ему в дополнительном ознакомлении с материалами уголовного дела после вынесения приговора, нарушил его право на защиту.
На основании изложенного просит приговор отменить и дело передать на новое рассмотрение.
Заслушав участников процесса, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнениях, возражения на жалобу, проверив в апелляционном порядке материалы уголовного дела, Судебная коллегия считает, что выводы суда о виновности Малченкова в сбыте наркотических средств в крупном размере 23 октября 2015 года и в приготовлении к сбыту в значительном размере 12 ноября 2015 года соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Доводы осужденного, изложенные в апелляционной жалобе, об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств, о неправильной квалификации действий, поскольку он всего лишь безвозмездно оказывал посреднические услуги в их приобретении, а вещество, изъятое при задержании, предназначалось для личного потребления, были предметом оценки суда и признаны несостоятельными.
Судебная коллегия соглашается с выводом суда в этой части, поскольку он является обоснованным и подтверждается исследованными доказательствами: показаниями свидетелей Ч. М. Б., И. Ж. Е., Л. Г. Л., К. К., письменными материалами дела, приведенными в приговоре, в том числе результатами оперативно-розыскного мероприятия, а также показаниями Малченкова.
Показания осужденного правомерно положены судом в основу приговора, поскольку согласуются показаниями лиц, участвовавших в проверочной закупке 23 октября и задержании 12 ноября, а также с другими приведенными в приговоре доказательствами.
Так в судебном заседании Малченков пояснил, что физического давления на него не оказывалось. Допрос в качестве подозреваемого проводился с участием адвоката, после разъяснения прав. По окончании допроса текст протокола осужденным прочитан, подтверждена правильность изложенных в нем показаний. Жалоб и замечаний к процессу допроса ни подозреваемый, ни адвокат не высказывали.
По эпизоду от 23 октября 2015 года свидетель Ч. показал, что в этот день в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» купил у Малченкова за 3000 рублей три свертка с наркотическим средством, которые выдал сотрудникам полиции.
Такие же показания об обстоятельствах и результатах оперативно-розыскного мероприятия дали понятые М. и Б., сотрудники полиции И. и Ж.
Проведенная в отношении Малченкова 23 октября проверочная закупка соответствует задачам и условиям, предусмотренным ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Несмотря на то, что инициатива приобретения наркотического средства в рамках проверочной закупки исходила от Ч. суд правильно не усмотрел в его действиях провокации преступления, поскольку из его показаний, показаний понятых, протокола прослушивания телефонных соединений следует, что предложение Ч. было принято Малченковым добровольно, фактов давления на него, уговоров на сбыт наркотика со стороны свидетеля не установлено.
Нарушений порядка проведения оперативно-розыскного мероприятия не допущено: решение о проведении закупки принято и утверждено надлежащими должностными лицами, перед проведением мероприятия Ч. был досмотрен, запрещенных законом средств у него не установлено, а после встречи с Малченковым, которая проходила под непрерывным контролем понятых, свидетель выдал приобретенное вещество, содержащихся в трех свертках.
Показания Малченкова об обстоятельствах задержания 12 ноября 2015 года согласуются с показаниями понятых Е. и Л., водителя Г. сотрудников полиции Л., К. и К., участвовавших в задержании и досмотре, в ходе которого у Малченкова был изъят сверток с веществом и деньги в сумме 17 050 рублей.
Вещество, находящееся в свертках, выданных Ч., и свертке, изъятом при задержании, первоначально исследовалось специалистами ЭКЦ УВД РФ по области, а затем после возбуждения уголовных дел на основании постановлений следователей, было передано экспертам для проведения химических экспертиз.
Все оперативные и следственные действия задокументированы, документы в качестве доказательств приобщены к делу, в связи с чем нет оснований сомневаться в том, что предметом экспертных исследований были именно те вещества, которые выданы Ч. и изъяты у Малченкова при задержании.
Экспертные заключения выполнены компетентными специалистами, их выводы являются научно обоснованными, полными и непротиворечивыми. У участников процесса вопросов к экспертам не возникло, в связи с чем оснований для их вызова и допроса в судебном заседании не имелось. При таких обстоятельствах доводы осужденного о противоречии показаний эксперта заключению эксперта от N от 14.01.2016 года не основаны на материалах дела.
Вопреки утверждению осужденного показания свидетеля П. оценены судом в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ. В связи с существенными противоречиями правомерно были оглашены ее показания, данные в период расследования дела о том, что Малченков ранее занимался сбытом наркотиков. Ввиду согласованности оглашенных показаний с другими доказательствами, они признаны достоверными и учтены при вынесении приговора.
В своей совокупности исследованные и положенные в основу приговора доказательства явились достаточными для принятия решения по делу.
Стороной обвинения не была представлена для исследования видеозапись проверочной закупки и приобщенные к делу вещественные доказательства, не ходатайствовала об этом и сторона защиты, однако данное обстоятельство не повлияло на обоснованность выводов суда, поскольку вина Малченкова в совершении преступлений подтверждается совокупностью других доказательств.
Действия осужденного правильно квалифицированы:
— по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как сбыт наркотических средств в крупном размере,
— по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к сбыту наркотических средств в значительном размере.
Оснований для иной квалификации, в том числе по доводам апелляционной жалобы, не имеется.
С учетом заключения судебно-психиатрической экспертизы и поведения Малченкова в период предварительного следствия и в судебном заседании суд пришел к правильному выводу о его вменяемости.
При назначении наказания Малченкову за сбыт наркотических средств в крупном размере и приготовление к сбыту в значительном размере суд правильно учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о его личности, смягчающие обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.
В связи с тем, что в действиях участвовавшего в проверочной закупке Ч. не установлено провокации на совершение преступления, оснований для признания его поведения обстоятельством, смягчающим наказание, не имеется.
Решение суда об обращении взыскания на принадлежащие Малченкову арестованные денежные средства в сумме 17050 рублей в счет уплаты штрафа и погашения судебных издержек соответствует положениям ч. 1 ст. 115 УПК РФ, согласно которой арест имущества обвиняемого допускается для обеспечения имущественных взысканий, а также положениям ст. ст. 69, 70 ФЗ «Об исполнительном производстве». Принадлежность денежных средств Малченкову материалами дела подтверждается.
Судебная коллегия не может признать обоснованными доводы стороны защиты о неполноте и неточности протокола судебного заседания, поскольку в нем правильно зафиксирован ход судебного процесса, указаны заявления, возражения, ходатайства, вопросы участвующих в уголовном деле лиц, достаточно подробно записаны их показания, содержание выступлений, отражены принятые судом процессуальные решения и иные значимые для дела обстоятельства.
Замечания на протокол судебного заседания, в том числе о неправильности фиксации показаний свидетелей Ч., М. И., Г. Б. М. Л., Е. и вопросов к ним были рассмотрены в соответствии с положениями ст. 260 УПК РФ. Заслушав осужденного и адвоката, сопоставив замечания с протоколом судебного заседания, председательствующий обоснованно их отклонил, приведя в постановлении мотивы принятого решения, не согласиться с которыми нет оснований.
Не нашли своего подтверждения доводы осужденного о нарушении его права на защиту ввиду необоснованного отказа суда в ознакомлении с материалами дела после вынесения приговора, поскольку такая возможность ему была предоставлена: в течение 4 дней (17, 18, 28 и 29 ноября 2016 года) он ознакомился со всеми томами уголовного дела, включая протокол судебного заседания, что подтверждается соответствующими расписками (т. 6 л.д. 62, 63, 99, 100).
Вместе с тем, приговор в части осуждения Малченкова за сбыт наркотического средства в особо крупном размере подлежит отмене по следующим основаниям.
Из приговора следует, что Малченков осужден по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ за сбыт наркотического средства М. в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», проведенного 7 ноября 2015 года.
В соответствии со ст. 2 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
С целью проверки информации и сбыте Малченковым наркотических средств в крупном размере и получения образцов для исследования по постановлению сотрудника пятого отдела УУР УМВД России по Смоленской области 23 октября 2015 года в отношении Малченкова было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», в рамках которой он сбыл Ч. наркотическое средство в крупном размере.
Из материалов уголовного дела следует, что по итогам проведения первой закупки подтвердилась информация о том, что сбытчиком является Малченков. Факт закупки задокументирован надлежащим образом. 26 октября 2015 года стали известны результаты исследования закупленного Ч. наркотического средства. К этому времени сотрудникам уголовного розыска были известны все данные о личности Малченкова, в отношении которого установлен административный надзор, место его проживания (т. 1 л.д. 12), телефоны, которыми осужденный пользовался для связи с покупателями наркотических средств. Участвующие в проверочных закупках Ч. и М. были его постоянными клиентами, поддерживали с ним телефонные контакты, встречались лично при покупке наркотических средств, знали Малченкова в лицо.
При наличии вышеизложенной информации и доказательств преступной деятельности, наличия возможности для ее пресечения, тем же отделом было принято решение о проведении в отношении Малченкова второй проверочной закупки, уже в особо крупном размере, с целью установления факта его преступной деятельности, каналов поставки и сбыта наркотических средств.
В результате был установлен лишь второй факт контрольного сбыта Малченковым наркотического средства, другие поставленные задачи остались не выполненными, поскольку выбор вида оперативно-розыскного мероприятия для установления каналов поставки и сбыта наркотических средств не оправдал себя. Задержание Малченкова не производилось. Спустя 5 дней после повторной закупки Малченков был задержан и раскрыл в своих показаниях каналы поставок наркотических средств.
При таких обстоятельствах Судебная коллегия действия оперативных сотрудников, связанные с проведением проверочной закупки 7 ноября 2015 года считает необоснованными и не соответствующими положениям ст. 2 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Тот факт, что оперативно-розыскные мероприятия проводились в разных городах Смоленской области не имеет значения для данного вывода, поскольку решения принимались одним и тем же отделом полиции.
В силу ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные в результате проверочной закупки от 7 ноября 2015 года являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут использоваться для доказывания факта сбыта Малченковым наркотических средств М. в особо крупном размере.
В связи с изложенным приговор в этой части следует отменить, уголовное преследование Малченкова прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 27 и п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, за осужденным в порядке главы 18 УПК РФ признать право на реабилитацию.
Окончательное наказание Малченкову подлежит назначению по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 4 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.
Кроме того, имеются основания и для изменения приговора.
Так, отбывание наказания в виде лишения свободы Малченкову, как лицу, в действиях которого содержится особо опасный рецидив, суд назначил в исправительной колонии особого режима. Вместе с тем, данный вывод суда не соответствует положениям ч. 3 ст. 18 УК РФ, согласно которой особо опасный рецидив имеет место лишь в случаях совершения тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы, или при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление.
В соответствии с ч. 2 ст. 18 УК РФ данные обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях, осужденного опасного рецидива преступлений.
Изменение вида рецидива в действиях осужденного не влечет за собой смягчения наказания поскольку в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, признается рецидив преступлений, независимо от его вида, однако является основанием для изменения режима исправительного учреждения, определенного для отбывания наказания.
В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания в виде лишения свободы следует назначить Малченкову в исправительной колонии строгого режима.
На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, Судебная коллегия
приговор Смоленского областного суда от 7 ноября 2016 года в отношении Малченкова Д.М. в части осуждения по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ отменить и уголовное преследование прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 27 и п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.
Признать за Малченковым Д.М. право на реабилитацию в порядке главы 18 УПК РФ.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 и по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, назначить Малченкову Д.М. 13 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 10 000 рублей.
Провокация сотрудников полиции по статье 228 судебная практика
В условиях действующей наркополитики государства, когда суды рассматривая уголовные дела по ст.228.1 УК РФ, предусматривающей ответственность за сбыт наркотических средств и психотропных веществ, не хотят замечать явные превышения полномочий со стороны оперативных сотрудников полиции, остро встает вопрос о провокации преступлений сотрудниками правоохранительных органов с привлечением зависимых от них лиц.
Согласно закону, в ходе проведения данных мероприятий сотрудники полиции, обладая конкретными данными о причастности определенного лица к сбыту наркотических средств или психотропных веществ, должны создавать условия для документирования его преступной деятельности.
При этом, важным условием является наличие у разрабатываемого лица умысла именно на сбыт наркотического средства сформировавшегося вне зависимости от действий сотрудников полиции и подконтрольных им лиц, только при этом условии в дальнейщем его действия могут быть квалифицированы как сбыт по статье 228.1 УК РФ.
Другими словами, разрабатываемое лицо совершает или намерено совершить преступление независимо от вмешательства сотрудников полиции, в рамках оперативных мероприятий.
ПРОВОКАЦИЯ – это искусственное создание условий для совершения лицом преступления и возникновения у него желания совершить данное преступление, при этом у оперативных служб нет объективных оснований полагать, что данное преступление было бы совершено без вмешательства со стороны сотрудников полиции или их агентов.
Часто, оперативные сотрудники своими действиями и действиями своих агентов, сами подталкивают человека совершить преступление, искусственно создавая условия для его совершения.
Лицо, совершившее преступление в результате провокации со стороны сотрудников полиции, не подлежит уголовной ответственности!
То есть, передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.
При доказывании сбыта наркотических средств по ст. 228.1 УК РФ, задокументированного в рамках проведения оперативного-розыскного мероприятия «проверочная закупка» или «оперативный эксперимент», следствию необходимо доказать объективную и субъективную сторону преступления.
Под объективной стороной преступления предусмотренного статьей 228.1 УК РФ, принято понимать фактические действия лица по передаче наркотического средства или психотропного вещества (передача из рук в руки, сообщение адреса и т.д.).
Под субъективной стороной понимают направленность умысла именно на сбыт наркотического средства. При этом субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел сбытчика должен быть направлен именно на сбыт наркотических средств или психотропных средств другим лицам, которым они не принадлежат до момента сбыта. И данный умысел должен быть сформирован у него до начала проведения в отношении него оперативного мероприятия.
Верховный Суд Российской Федерации в Обзоре судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ от 27 июня 2012 года разъяснил, что под провокацией сбыта наркотических средств судам следует понимать подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, направленных на передачу наркотических средств сотрудникам правоохранительных органов или лицам, привлекаемым для проведения оперативно-розыскных мероприятий.
В тех случаях, когда до проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», у правоохранительных органов не было оснований подозревать лицо в распространении наркотических средств, и сам сбыт наркотического средства явился результатом вмешательства оперативных работников, суды, как правило, обязаны признать наличие провокации со стороны оперативных работников.
Такой правовой позиции придерживается Европейский Суд по Правам Человека (ЕСПЧ) и Верховный Суд РФ (ВС РФ).
Вместе с тем, речь о провокации преступления сотрудниками полиции может идти только в случае изъятия наркотических средств или психотропных веществ в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», «оперативный эксперимент», «контролируемая поставка».
В соответствии со ст.5 ФЗ «Об ОРД», органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация), а также фальсифицировать результаты оперативно-розыскной деятельности. Однако данное требование закона на практике не всегда выполняется.
Однако, данные обстоятельства должны быть закреплены в виде доказательств в материалах уголовного дела.
Проводимое оперативно-розыскное мероприятие должно быть обосновано, и для его проведения необходимы конкретные данные о причастности лица к обороту наркотиков. Отсутствие у оперативных служб до проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» достоверной и проверенной информацией о причастности лица к незаконному распространению наркотических средств или психотропных веществ напрямую свидетельствует о провокации преступления (кроме оперативно-розыскных мероприятий проведенных по поручению следователя, в рамках возбужденного уголовного дела).
Согласно статьи 7 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 5 июля 1995 года, основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в том числе ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Данная информация подразумевает наличие конкретных сведений о противоправной деятельности человека или совершения им всех подготовительных действий.
Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, а так же Европейского Суда по Правам Человека любая предварительная информация, касающаяся существующего намерения совершить преступление, должна быть проверяема. (Постановление ЕСПЧ «Ваньян против РФ» параграф 49, «Худобин против РФ» параграф 134)
Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.
В последнее время уходит в прошлое проведение закупок на основании якобы наличия у оперативных служб информации о причастности лица к сбыту наркотиков, которую невозможно проверить в связи с секретностью данной информации. Данное основание оформляется в материалах дела рапортом оперативного сотрудника, которого и в настоящее время достаточно для судов, чтобы вынести обвинительный приговор и сослаться на формальное наличие подозрений в причастности к сбыту.
Если закупка проводилась только на основании подобного рапорта, и причастность к сбыту до проведения мероприятия не подтверждается другими доказательствами (показаниями свидетелей ранее приобретавших, результатами прослушивания переговоров и т.д.), то необходимо утверждать об отсутствии фактических оснований для проведения закупки, добиться при допросе сотрудников полиции в суде отказа раскрыть данную информацию.
Как отмечал в своих решениях Конституционный Суд Российской Федерации, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона (Определения от 4 февраля 1999 г. № 18-О и от 25 ноября 2010 г. № 1487-О-О).
Следовательно, информация изложенная в рапорте оперативного сотрудника, о наличии подозрений, а также его показания об обстоятельствах очевидцем которых он не являлся, а пришел к выводу об их наличии путем умозаключений, исходя из сведений, ставших ему известными, в связи с его участием в оперативных мероприятиях, если они не подтверждаются другими доказательствами, не могут лечь в основу обвинительного приговора суда по ст.228.1 УК РФ.
То же относится и к другим показаниям сотрудников полиции, которые не подтверждаются доказательствами.
Порочная судебная практика по делам связанным со сбытом наркотиков, сводится в подавляющем большинстве случаев, к игнорированию данных фактов в судах первой и апелляционной инстанций, но приведение данных доводов необходимо для дальнейшего обжалования приговора в кассационном порядке и в Европейский суд по правам человека.
Другим основанием для проведения закупки является якобы добровольное заявление лица, которое в дальнейшем выступает в качестве закупщика, о причастности другого лица к сбыту наркотиков. Сразу после которого оперативные службы приступают к проведению закупки, не проверяя полученную от него информацию.
При этом, иногда сотрудники полиции не скрывают, что данное лицо было задержано ими ранее за совершение преступления, однако суды не видят в данной ситуации фактов заинтересованности закупщика, формально ссылаясь на соблюдение требований закона и отсутствие запрета на его участие при проведении закупки.
Либо данное лицо сотрудничает с сотрудниками полиции на постоянной основе (выступал ранее при проведении других мероприятий в качестве закупщика, или присутствующего гражданина), что фактически свидетельствует о том, что он является агентом полиции, и действует в их интересах.
При таких обстоятельствах, необходимо либо путем допроса закупщика в первом случае, подробно выяснить все обстоятельства его задержания, оказывалось ли на него давление, разъяснить ему разницу между провокацией преступления, пособничестве в приобретении и сбыте, напомнить об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Утверждать, что сообщенные им сведения о поступившим ему предложении, до проведения закупки, проверить невозможно, подсудимый ему ничего не предлагал, а умысел на передачу закупщику наркотика, был сформирован вследствие его настойчивых просьб и уговоров, когда он уже находился под контролем сотрудников полиции.
Во втором случае, если лицо является агентом полиции, то необходимо установить уголовные дела по которым он проходил в качестве закупщика или присутствующего, истребовать из судов данные судебные решения, и приобщить к материалам дела, или хотя бы попробовать это сделать для протокола судебного заседания.
Обычно, такие закупщики в судебном заседании скрывают, что ранее принимали участие в закупках по другим делам, и путем обозрения документов в судебном заседании необходимо их уличить во лжи.
Получите детализацию телефонных соединений, приобщите ее к делу, установите свидетелей, которые слышали данные уговоры и т.д.
Провокацию в суде первой инстанции доказать очень сложно, но если вы убедите суд в ее наличии, то действия подсудимого возможно переквалифицировать на пособничество в приобретении, или получить условное наказание.
Кроме того, в дальнейшем по данным обстоятельствам вы сможете обратится в Европейский суд по правам человека.
Таким образом, если подсудимый действовал по инициативе, которая исходила исключительно от лица выступавшего закупщиком наркотических средств, находящегося в зависимости от сотрудников полиции или их агентом, который путем длительных уговоров, просьб, угроз, постановлением определенных условий склонил подсудимого к передаче наркотика, при этом в материалах уголовного дела отсутствуют объективные данные о причастности подсудимого к сбыту наркотических средств (отсутствие оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия), то такие действия подсудимого должны быть признаны совершенными в результате провокации преступления.
Другими словами, лицо должно осознавать противоправность своих действий и ставить перед собой цель именно сбыта (распространения) наркотических средств и психотропных веществ лицам которым они не принадлежат.
Очень часто, на начальном этапе расследования уголовного дела, сотрудники полиции пользуясь юридической неграмотностью задержанного, целенаправленно вводят его в заблуждение относительно квалификации его действий.
Путем неверного составления процессуальных документов (акта опроса, протокола допроса), вынуждают подозреваемого согласиться с изложенными следователем фактическими обстоятельствами дела, из которых следует, что подозреваемый выполнил объективную сторону преступления предусмотренного ст.228.1 УК РФ. Убеждают, что он именно сбыл наркотическое средство и подлежит привлечению к ответственности за сбыт наркотиков.
Именно по-этому, уже на первоначальном этапе важно подключить к делу квалифицированного защитника, который сможет исправить ситуацию, если это возможно.
Если задержанный дал только объяснение оперативным сотрудникам без присутствия адвоката, то такое объяснение не может стать доказательством по уголовному делу!
Несоблюдение требований закона о порядке проведения и оформления оперативно-розыскных мероприятий, необоснованность проведения таких мероприятий, равно как и несоблюдение положений уголовно-процессуального закона о проведении следственных действий, влекут признание полученных доказательств недопустимыми!